Luhmaniac liest und interpretiert Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft

Start des 9. Kapitels über das Verhältnis von Politik und Recht. Die Theorie sozialer Systeme geht davon aus, dass Politik und Recht zwei autopoietische, operativ geschlossene Funktionssysteme sind. Historisch scheinen Rechtsetzung und Rechtsprechung eher eine Einheit zu bilden. Diese Auffassung scheint auch der Begriff «Rechtsstaat» zu bestätigen. Gehen wir zunächst auf die systemtheoretische Einordnung ein. Zu Beginn weist Luhmann darauf hin, dass die Theorie sozialer Systeme eine Reflexionstheorie ist. Das bedeutet, sie verlangt eine Beobachtung zweiter Ordnung. Der Forschungsgegenstand «Recht» darf nicht einfach als «gegeben» hingenommen werden. Stattdessen muss ein Beobachter (wir) erstmal beobachten: Welche Bedingungen der Möglichkeit müssen vorliegen, damit es diesen Forschungsgegenstand überhaupt geben kann? Hier stoßen wir auf die System-Umwelt-Differenz: Rechtliche Kommunikation unterscheidet sich selbst von allen anderen Kommunikationen, zum Beispiel von politischen. Das ist beobachtbar und lässt sich nachvollziehen, auch historisch. Anhand der Unterscheidung von rechtlicher/nicht rechtlicher Kommunikation unterscheidet das Rechtssystem sich selbst von der Umwelt und konstituiert sich dadurch erst. Es gäbe kein «Rechtssystem», wenn sich rechtliche Kommunikation nicht selbst von ihrer Umwelt unterscheiden würde. Und das bereits weist darauf hin: Politik und Recht sind operativ geschlossene Systeme. Beide reproduzieren alle Elemente (= Kommunikationen), aus denen sie bestehen, selbst. Dies beschreibt der Begriff der Autopoiesis. Immer, wenn es um Gesetzgebung geht, lässt sich die Kommunikation der Politik zuordnen. Und immer, wenn es um die Unterscheidung von Recht/Unrecht geht und um die Zuordnung, ob der Fall gleich/ungleich ist, lässt sich die Kommunikation dem darauf spezialisierten Rechtssystem zuzuordnen. Beide Kommunikationssysteme erfüllen zudem unterschiedliche Funktionen für die Gesellschaft: Die Funktion der Politik ist, mit soziologischem Abstand betrachtet, das Bereithalten von Kapazität für kollektiv bindende Entscheidungen. Gesetze gelten für alle. Macht wird in einer generalisierten Form ausgeübt. Die soziale Funktion des Rechts ist dagegen die kontrafaktische Stabilisierung von normativen Verhaltenserwartungen. Rechtsprechung mag die Erwartung enttäuschen oder erfüllen, in jedem Fall macht sie besser einschätzbar, was in absehbarer Zeit zu erwarten ist. Macht wird ebenfalls ausgeübt, jedoch bezogen auf den Einzelfall. Auch die Durchsetzungsmodi unterscheiden sich. Die für alle geltende Gesetzgebung wird durch Regierung, Verwaltung und Justizorgane durchgesetzt. Rechtsprechung betrifft nur den Einzelfall. Das Urteil wird direkt durchgesetzt, zum Beispiel durch Freispruch. Historisch ergibt sich jedoch ein anderes Bild. In Europa lag eine evolutionäre Besonderheit vor. Das römische Zivilrecht hatte sich früh ausdifferenziert und Fragen des Zusammenlebens geprägt. Auf seiner Grundlage wurde das Naturrecht formuliert. Bis ins Mittelalter schien eine Einheit von Politik und Recht zunächst ausgeschlossen zu sein. Das spiegelt auch der Machtkampf Kirche vs. Kaisertum wider. Ab dem 16. Jh. begann sich diese Auffassung zu ändern. Obwohl sie keine Gewaltenteilung im Sinn hatten, auf der sich im 18. Jh. der «Rechtsstaat» begründete, legten Theoretiker wie Suárez, Hobbes und Pufendorf die Grundlagen dafür. Alle drei entwickelten Mechanismen zur Machtkontrolle. Bei Suárez († 1617) findet sich die Idee, dass staatliche Macht rechtlich gebunden sein muss und unter dem Recht stehe. Hobbes entwickelte einen Gesellschaftsvertrag («Leviathan», 1651), der erstmals nicht vom Herrscher, sondern vom «Individuum» ausgeht. Zudem unterschied er zwischen «Staat» und «Herrscher» in Persona, was für die spätere Verrechtlichung staatlicher Macht wichtig war. Pufendorf († 1694) entwickelte das Konzept des rechtlich gebundenen Staates weiter. Vollständiger Text auf Luhmaniac.de

Hinweis: Für Tonstörungen zwischen der 62. und 74. Minute bitten um Entschuldigung. Letzter Abschnitt über juristische Argumentation: Sich ausdifferenzierende Funktionssysteme wie das Recht verlagern ihre Kernoperationen zunehmend auf die Ebene der Beobachtung zweiter Ordnung. Hierin sieht Luhmann ein Strukturmerkmal der Moderne. Juristisches Argumentieren versteht sich immer im Kontext der Beobachtung zweiter Ordnung. Schon die Vorbereitung der Argumentation rechnet damit, dass ihre Ausführung in einem sozialen System stattfindet und von anderen beobachtet werden wird. Andere werden die Argumentation interpretieren und darauf reagieren. Beobachtung zweiter Ordnung ist die Beobachtung von Beobachtungen – und ein Strukturmerkmal von Funktionssystemen wie Politik, Wirtschaft oder Recht. Das System beobachtet Beobachter, und es richtet sich darauf ein. Die Wirtschaft beobachtet Preise und reagiert auf Preisänderungen, im Bewusstsein, dass Konkurrenten und Konsumenten ebenfalls Preise beobachten und auf Veränderungen reagieren. Der Politik ist bewusst, dass sie von Massenmedien beobachtet wird, an deren veröffentlichter Meinung sich WählerInnen orientieren, was wiederum politische Reaktionen erzwingt. Die Beobachtung von Beobachtungen dient als Orientierungspunkt im System. Offenbar verlagern Funktionssysteme, je mehr sie sich ausdifferenzieren, ihre Kernoperationen zunehmend auf diese Ebene der Beobachtung zweiter Ordnung. Den Umgang damit managen sie jeweils in operativer Geschlossenheit. Wie aber können die Reflexionstheorien solcher Funktionssysteme sicher sein, dass sie sinnvoll beobachten? Hier arbeitet das Recht methodisch mit „inviolate levels“: Bestimmte, als unverbrüchlich geltende Grundannahmen werden nicht weiter hinterfragt. Zum Beispiel: Marktbedingte Preise werden mit rationaler Informationsverarbeitung assoziiert. Oder die „öffentliche Meinung“ mit Demokratie. Derartige Annahmen wirken wie „Abschlussregeln“. Sie geben vor, welcher Teil des Normtextes interpretiert werden soll und welcher nicht. Diese Vorgehensweise ermöglicht es, Beobachtungsverhältnisse in der Praxis zu organisieren. Methodendiskussionen zeugen von der Tendenz zu Reflexionstheorien. Schon Ludwig Wittgenstein († 1951) wies darauf hin, dass Begriffe für sich genommen leer sind, nur ein „Spiel mit der Sprache“. Ihr Sinn erschließt sich erst aus dem jeweiligen Kontext, in dem Begriffe verwendet werden. In den 1960er-Jahren setzte sich infolge der „strukturierenden Rechtslehre“ von Friedrich Müller die Erkenntnis durch, dass Rechtsprechung immer eine fallbezogene Interpretation eines Individuums ist. Auch der britische Soziologe Anthony Giddens wies 1984 in einer Theorie der Strukturierung auf Wechselwirkungen hin, also auf die Bedeutung von Beobachtungsverhältnissen, die sich gegenseitig unter Spannung halten. Dass Reflexionstheorien nun verstärkt beobachten, wie Beobachter beobachten, bedeutet jedoch nicht, dass sich bewährte Kanone auflösen würden. Eher scheint sich die Beobachtung zweiter Ordnung selbst als Ordnung zu etablieren. Das bedeutet: Was im System jeweils anschlussfähig ist und als „Realität“ gelten soll, wird weniger durch die Argumentation selbst festgelegt und mehr durch ihre Beobachtung.

Welche Funktion hat die Logik für die juristische Argumentation? „Logisches Schließen“ ist in der juristischen Argumentation Standard. Bei der Interpretation des geltenden Rechts werden Argumentation und Begründung so formuliert, dass sie möglichst nur eine logisch zwingende Schlussfolgerung zulassen. Die Funktion der Logik besteht im Erkennen und Vermeiden von Fehlern, und in der Abschätzung von Folgen, die Änderungen des Rechts zur Folge haben.

Welches zugrunde liegende Problem offenbaren die Theoriekontroversen über Interessen- und Begriffsjurisprudenz? Das rekonstruiert die Theorie sozialer Systeme anhand der Unterscheidung von Selbstreferenz und Fremdreferenz. Der Streit über Interessen- und Begriffsjurisprudenz Anfang des 20. Jh. hatte die Funktion des Rechts theoretisch nicht befriedigend erklären können. Auffällig: Der Begriff des Interesses verweist auf die Umwelt des Rechts. Eine Rechtstheorie müsse jedoch beobachten, wie die Rechtsprechung damit umgeht. Im achten Abschnitt will Luhmann nun rekonstruieren, welches zugrunde liegende Problem die Kontroversen offenbaren. Hierzu unterscheidet er formale und substantielle Argumente. Formales Argumentieren bedeutet Selbstreferenz und Bezug auf Rechtsbegriffe. Substanzielles Argumentieren bedeutet Fremdreferenz und Bezug auf die Umwelt. In dieser Umwelt gibt es selbstverständlich ebenfalls, teils gleichlautende Begriffe, wie das „Interesse“. Formale Argumente sind selbstreferentiell, zum Beispiel: Formvorschriften. Substantielle Argumente lassen dagegen Erwägungen zu, die in der Umwelt mutmaßlich eine hohe Rolle spielen. Auf diese Weise verhindert das Rechtssystem Selbstisolation und bleibt in der Lage, „offen“ für die Umwelt zu sein. Systemintern verarbeitet es Begriffe und Interessen aus der Umwelt jedoch ausschließlich in operativer Geschlossenheit. Argumentieren bleibt eine systeminterne Operation, auch wenn Begriffe der Umwelt benutzt werden, wie „Interesse“. Entscheidend ist die Unterscheidung zwischen System/Umwelt. Die Umwelt schätzt ihre Interessen stets als „berechtigt“ ein und plädiert dafür, bevorzugt zu werden. Für das Rechtssystem sind jedoch alle Interessen zunächst gleichwertig. Es homogenisiert die Interessen der anderen, um dann erst, von Gleichwertigkeit ausgehend, eine durch Recht gerechtfertigte Entscheidung zu treffen, wessen Interessen bevorzugt bzw. zurückgewiesen werden. Und ausschließlich dafür braucht es Argumente und Begründungen. Das Rechtssystem baut ein Interesse der Umwelt somit in ein systeminternes Konstrukt um. Dieses ist nicht deckungsgleich mit den Vorstellungen und Erwartungen der Umwelt. Laufende Selbstreferenz durch Bezugnahme auf Rechtsbegriffe heißt nicht, dass das System „zirkulär“ argumentieren würde. Im Gegenteil: Die Selbstbezüglichkeit erfüllt die Funktion, dass Begriffe wie eine Schablone auf den aktuellen Fall angewendet werden müssen und es dadurch erst ermöglichen, gleiche Fälle von ungleichen zu unterscheiden. Auf diese Weise enttautologisieren Begriffe die Selbstreferenzialität des Rechts. Sie ermöglichen Unterscheidungen, die einen Unterschied machen. Aus dem Umweltbegriff des Interesses hat das Rechtssystem also einen eigenen Rechtsbegriff des Interesses gemacht. Mit diesem zwingt es sich zur systeminternen Unterscheidung von berechtigten/nicht berechtigten und zu bevorzugenden/zurückzusetzenden Interessen. Die Kontroverse Begriffsjurisprudenz/Interessenjurisprudenz ähnelt der älteren Kontroverse zwischen Rationalismus/Empirismus, die ebenfalls Mühe hatte, Selbst- und Fremdreferenz zu unterscheiden. Für den Rationalismus steht Descartes, der mit dem Satz „Ich denke, also bin ich“ davon ausging, dass die Selbstbeobachtung des „Subjekts“ „objektive“ Erkenntnis ermögliche. Für den Empirismus steht Francis Bacon, der auf die Umwelt verwies: Messbare Beobachtungen in der Umwelt ermöglichen dem „Subjekt“ Erkenntnisse. Unterbelichtet in beiden Kontroversen blieb der Sinn des Unterscheidens zwischen Selbst- und Fremdreferenz selbst. Das eine bedingt das andere. Für das Rechtssystem ist die Unterscheidung von Begriffen und Interessen jeweils eine systeminterne Operation. Dass es sich selbst von der Umwelt unterscheidet, ist Voraussetzung für seine Autopoiesis (Selbstreproduktion). Ohne die Unterscheidung würde das Rechtssystem nicht existieren. Vollständiger Text: Luhmaniac.de

„Interessenjurisprudenz“ gilt als gescheiterter Versuch, den Begriff des Interesses aus der externen Umwelt des Rechts in Form einer Theoriedebatte in die Rechtswissenschaft einzuführen. Um 1900 führte eine pragmatisch-zweckdienlich auftretende Theorie den Begriff des Interesses in die Rechtswissenschaft ein. In Deutschland entfachte die Theorie Diskussionen unter dem Terminus „Interessenjurisprudenz“ (prudentia, lat.: Klugheit, Vernunft). In den USA wurde sie mit anderen Konzepten kombiniert (z.B. mit social engineering, social policy, Instrumentalismus und „legal realism“). Eine Zeitlang schien die Frage debattierfähig, ob die Funktion des Rechts im Schutz „berechtigter“ Interessen liegen könnte. Also: in einem Zweck, den die externe Umwelt des Rechts bestimmt. Funktion und Zweck des Rechts wären demnach dasselbe. Eine Tautologie: Die Unterscheidung ergibt keinen Unterschied! Die Diskussion vergaloppierte sich. In Deutschland wirkte sie sich u.a. auf die Dogmatik des gerade kodifizierten Zivilrechts aus. Im Zuge dieser Bewegung entwickelte sich eine weitere neue Theorie über den Begriff des Begriffs. Die Debatte darüber wiederum wurde unter dem Etikett „Begriffsjurisprudenz“ polemisch kommentiert. Bezeichnend erscheint hier Jherings Hinweis, jede Wissenschaft operiere mit Begriffen, weswegen man genauso gut auf den Zusatz verzichten könnte (Fußnote 128, S. 390f.). Als wichtig erachtet Luhmann, „Interessenjurisprudenz“ nicht als Gegensatz von „Begriffsjurisprudenz“ zu begreifen. Vielmehr erscheint die Einführung des Interessenbegriffs in Form einer Theorie als Versuch, die Funktion des Rechts zweckdienlich aus Umweltperspektive zu bestimmen. Ähnliches war zuvor schon mit dem Begriff der Freiheit als nur zweckerfüllendes Um-zu-Programm versucht worden. Freiheit oder Interessen: Beide Begriffe verführen dazu, die Funktion des Rechts auf eine Zweckerfüllung von Wünschen aus der Umwelt zu reduzieren. Demnach bestünde die Funktion darin, die größtmögliche Freiheit für Individuen zu gewährleisten oder eben ihre Interessen zu schützen. Unbefriedigend! Das Recht ist kein Zweckprogramm. Ebenso wenig die Freiheit: Es gibt Notwendigkeiten, sie einzuschränken. Vor allem aber lenkt der Interessenbegriff die Aufmerksamkeit nicht aufs Recht, sondern auf seine externe Umwelt. Eine Rechtstheorie, die den Begriff des Interesses einordnen will, muss also die Rechtsprechung beobachten – und nicht die Interessen der Gesellschaft. Dann fällt auf: Die Rechtsprechung geht nur vage auf den Interessenbegriff ein, nicht theoretisch fundiert. Das Gleiche gilt für die Folgeneinschätzung, die in vorigen Abschnitten Thema war. Hier hatten wir festgestellt, dass sich Gerichte punktuell auf bestmögliche Expertise aus der Umwelt verlassen. Darüberhinausgehende Nachforschungen finden nicht statt, z.B.: Prognosen, wie sich ein Urteil auf die Wirtschaft auswirken könnte. Zu der Übersteigerung der damaligen Diskussion gehörte es, das Recht zu verdächtigen, es wäre selbst ein Interesse. Demnach gäbe es Interessenten – und nicht Interessierte? Letztlich scheiterten beide Theorien an den absurden Fragestellungen, die sie provozierten. Die Funktion des Rechts für die Gesellschaft erscheint umso mehr als offene Frage. Im folgenden Abschnitt rekonstruiert Luhmann darum – auf erhöhtem Abstraktionsniveau und mit eigenem Begriffsapparat –, welches zugrunde liegende Problem die Theoriestreitigkeiten offenbaren.